Son Değişiklik Teklifi(*) ile Birlikte Bir Yeniden Yapılandırma Kurumu Olarak Konkordato Başvurusu – Geçici Mühlet Ve Gerekçeleri (**)
Av. Hasan ALDANMAZ
Ali Rıza ÖZALP
Özet
7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 28.02.2018 tarihinde kabul edilerek ve 15.03.2018 tarih ve 30361 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Borçlunun mali yapısının bozulması ile birlikte alacaklıların alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşma olarak ifade edilen konkordato, mali yapısı bozulan şirketlerin yeniden yapılandırma kapsamında borçlarını yapılandırarak ödeme imkanına kavuştukları bir müessese olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu çalışmada, yapılan düzenleme çerçevesinde konkordato başvurusu ile birlikte geçici mühlet ile ilgili açıklamalara yer verilerek bu konudaki belirsizliğin giderilmesi amaçlanmıştır. Ayrıca 13.11.2018 tarihinde meclise sevk edilen “Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Teklifi”nde yer alan Konkordato ile ilgili bazı yeni değişiklikler ön gören teklif maddeleri de değerlendirilecektir.
Giriş
Toplam 67 maddeden oluşan ve 28.02.2018 tarihinde kabul edilerek 15.03.2018 tarih ve 30361 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren yasa değişikliğinin genel gerekçesinde, ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulanan iflasın ertelenmesi kurumu, ihdas amacının gerçekleştirilmesi konusunda isteneni veremediği, bu sebeple 15 Temmuz 2016 tarihinde kabul edilen 6728 sayılı Kanunla iflasın ertelenmesi kurumunun revize edildiği belirtilmiştir. İflasın ertelenmesi kurumunda alacaklıların herhangi bir şekilde söz sahibi olmaması, sürecin borçlu ve mahkeme arasında yürütülmesi ve yaşanan yargılama sorunları birlikte değerlendirildiğinde bu kurumun tamamıyla yürürlükten kaldırılması ve bunun yerine alacaklılar ile borçlunun bir müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmanın mahkemece tasdiki esasına dayanan konkordato kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olarak görülmesi üzerine kanun düzenlemesine gidilmiştir. Ancak konkordatoya ilişkin kanuni düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden sonra uygulamada bir takım sorunların ortaya çıkması nedeniyle bir kısım değişiklikler içeren yeni bir değişiklik teklifinin de gündeme gelmesini zorunlu kılmıştır.
Bu çalışmada; yeni konkordato yasası öncelikle geçici mühlet açısından incelenmiş olup, geçici mühlet talebi için mahkemeye ibraz edilecek belgeler, geçici mühlet süresi, geçici mühletin alacaklılar ve borçlu açısından etkileri, ve bu hususta yapılması ön görülen değişiklik teklifi madde gerekçeleri ile incelenmiştir.
1. Geçici Mühlet Talebi Ve Şartları
2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun değişen 285. Maddesine göre; borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir. İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.
Maddenin oluşturulma gerekçesinde; “geçici konkordato mühleti” adı altında yeni bir kurum ihdas edildiği belirtilmiş olup, bu mühletin uzatmayla birlikte beş ayı geçmemek üzere “geçici olarak” tanınabileceği hükme bağlanmaktadır.
Yine 285. Maddenin gerekçe devamında; Amerika Birleşik Devletlerindeki “otomatik durdurma” kurumundan esinlenilerek yapılan İsviçre İcra ve İflas Kanunu değişikliklerini (Kanuna eklenen m. 293a – m. 293d maddelerini) örnek alan bu düzenlemenin ödeme güçlüğü içindeki borçluya süratle geçici hukuki koruma sağlamaya yönelik olarak yapıldığı belirtilmiştir.
“Geçici konkordato mühleti” sürecinin tanımlandığı 285. maddenin gerekçesinin devamında; Geçici konkordato mühleti ile birlikte mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirlere karar vereceği ve konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri atayacağı hükme bağlanmaktadır. Konkordatonun başarıya ulaşması ile kastedilen husus, konkordato talebinde bulunanın mali durumunun düzelmesinin mümkün olup olmadığı veya konkordato teklifinin tasdiki şartlarının yerine gelip gelemeyeceğidir. Konkordato prosedürünün maliyeti artırmamak amacıyla genel kural, sadece bir geçici komiserin görevlendirilmesi olarak belirlenmiş ise de, özellikle alacaklı sayısı ve alacak miktarı gerektiriyorsa, üç kişinin geçici konkordato komiseri olarak görevlendirilebilmesine imkan tanınmış ve konkordato teklifinin ve sürecin değerlendirilmesinde geçici komiserin etkin görev alacağına vurgu yapılmıştır.
Geçici mehil talebi için yetkili ve görevli mahkeme; iflâsa tabi olan borçlu için 154 üncü maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflâsa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesi olarak belirlenmiş olup, bu doğrultuda ; İİK’nın 154.maddesi çerçevesinde iflasa tabi borçlu için dava açılacak yer borçlunun muamele merkezidir. Merkezleri yurt dışında bulunan ticari işletmeler hakkında yetkili merci, Türkiye’deki şubenin, birden fazla şubenin bulunması halinde merkez şubenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir.
Yine değişen 286. madde doğrultusunda, konkordato talebine ek olarak mahkemeye ibraz edilmesi gerekli belgeler hususu getirilmiş olup bu belgeler aşağıdaki şekilde belirlenmiştir;
a) Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren konkordato ön projesi.
b) Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler; borçlu defter tutmaya mecbur kişilerden ise Türk Ticaret Kanununa göre hazırlanan son bilanço, gelir tablosu, nakit akım tablosu, hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanan ara bilançolar, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri ile elektronik ortamda oluşturulan defterlere ilişkin e-defter berat bilgileri, borçlunun malî durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler, maddi ve maddi olmayan duran varlıklara ait olup defter değerlerini içeren listeler, tüm alacak ve borçları vadeleri ile birlikte gösteren liste ve belgeler.
c) Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste.
d) Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablo.
e) Sermaye Piyasası Kurulu veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren finansal analiz raporları ile dayanakları. Şu kadar ki bu şart 3/6/2011 tarihli ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesi kapsamında küçük işletmeler bakımından uygulanmaz.
13.11.2018 tarihinde meclise sevk edilen “Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Teklifi”nin 13. Maddesi ile (Değişiklik Teklifi ile) “e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmekte, 2. fıkradaki sunulacak belgelerin başvuru tarihinden önceki 45 günlük süreye ait olacağına dair hükmü ise yürürlükten kaldırılmaktadır.
“e) Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca kamu yararını ilgilendiren kuruluşların denetimi için yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu ile dayanakları.”
“Birinci fıkranın (e) bendi kapsamında düzenlenecek raporlar ve bu raporlara dayanak olacak denetimlerde, denetim kuruluşlarının faaliyetleri, hak ve yükümlülükleri, raporların inceleme ve denetimleri, bu raporlar sebebiyle doğacak idari ve hukuki sorumluluk ile diğer hususlar hakkında 26/9/2011 tarihli ve 660 sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.”
Teklifin yasalaşması halinde e) bendinde öngörülen bağımsız denetim raporu hakkında önemli değişiklikler meydana gelecektir. Şöyle ki;
Öncelikle şu an yürürlükte olan madde metnine göre konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren “finansal analiz raporu” yerine “denetim raporu” sunulması zorunlu hale getirilmektedir. Teklifin değişiklik gerekçesinde konkordato başvurusunda ibraz edilmesi gereken, bağımsız denetim kuruluşlarınca hazırlanacak olan rapora ilişkin esasların yeniden belirlendiği ifade edilmektedir. Madde gerekçesinde raporun niteliğinin değiştirildiği, finansal analiz raporundan makul güvence veren denetim raporuna dönüldüğü ifade edilmektedir.
Yine teklifle birlikte denetim raporunu verebilecek kuruluşlar sınırlandırılmaktadır. Madde gerekçesinde raporu verecek denetim kuruluşlarının daraltıldığı ve “kamu yararını ilgilendiren kuruluşların denetimi için yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşlarının rapor hazırlaması öngörülmüştür.
Denetim standartına ilişkin olarak da raporun Türkiye Denetim Standartlarına göre hazırlanması zorunlu hale getirilmektedir. Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca, kamu yararını ilgilendiren kuruluşların denetimi için yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda “makul güvence” veren denetim raporu ile dayanakları konkordato başvurusu sırasında mahkemeye sunulacaktır. Bu değişikliğin yürürlüğe girmesi ile birlikte iki husus ön plana çıkacaktır. Buna göre öncelikle artık herhangi bir bağımsız denetim kuruluşu tarafından denetim raporu düzenlenemeyecektir. Denetim raporu ancak Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından “yetkilendirilmiş” bağımsız denetim kuruluşlarınca düzenlenebilecektir. İkinci husus ise yetkilendirilmiş bağımsız denetim kuruluşları da Türkiye Denetim Standardına göre denetim raporu düzenleyecektir. Yasa koyucu bu şekilde uygulamada konkordato ön projesinin başarılı olma ihtimali olmadığı halde finansal analiz raporu alınarak yapılan başvurulara karşı, daha etkin bir şekilde denetim yapılmasını amaçlamış ve denetimin bir standarda bağlanmasını sağlamayı amaçlamıştır.
Teklifte öngörülen bir diğer önemli değişiklik ise denetim raporunun “makul güvence” veren bir denetim raporu olmasını şart koşmasıdır. Bu bağlamda mevcut yasada halen yürürlükte bulunan finansal analiz raporundan farklı olarak denetim raporunun, konkordato ön projesinin başarıya ulaşabileceğine dair makul bir güvence vermesi zorunluluğu getirilmektedir. Şayet denetim raporunda konkordato talep edenin mali durumunu düzeltebileceğine dair makul bir güvence verilmemiş ise mahkemece geçici mühlet kararı da verilemeyecektir.
Teklifle birlikte denetim raporunu hazırlayacak kuruluşların çalışma usul ve esasları ile hak ve yükümlülükleri, rapor nedeniyle denetim kuruluşlarının idari ve hukuki sorumlulukları gibi hususlarda 660 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağı düzenlenerek konkordato talep eden kişinin gerçek mali durumunun ortaya konması hususunda denetim kuruluşlarının sorumlulukları net bir şekilde ortaya konmaktadır. Bu şekilde gerçeğe aykırı denetim raporu düzenlenmesinin engellenmesi de amaçlanmıştır.
Teklifle 286. Maddenin e) bendinin son cümlesinde halen yürürlükte bulunan “Şu kadar ki bu şart 3/6/2011 tarihli ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesi kapsamında küçük işletmeler bakımından uygulanmaz.” Cümlesinin tümüyle yürürlükten kaldırılacak olmasıdır. 286. Maddenin e) bendi son cümlesi ile küçük işletmeler söz konusu bu maddenin yani finansal analiz raporu ibraz zaruretinin dışında tutulmuştur.
“Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmelik”in ”Küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin sınıflandırılması” başlıklı 5 inci maddesinde yapılan değişiklik ile KOBİ’ler aşağıdaki şekilde sınıflandırılmıştır;
Orta büyüklükteki işletme: İkiyüzelli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya mali bilançosundan herhangi biri kırk milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler.
Küçük işletme: Elli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya mali bilançosundan herhangi biri Yirmibeş milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler.
Dolayısıyla kanun maddesinin (e) bendinin son cümlesine göre; konkordato başvurusu yapan ve çalışan sayısı 50 kişiden az olan ve yıl içinde her hangi bir dönemde, net satış hasılatı ile bilanço toplam büyüklüğü Yirmibeş Milyon TL’yi aşmayan şirketler için “bağımsız denetim şirketi raporu” talep dilekçesine ek olarak mahkemeye ibrazı zorunlu tutulmamıştır. Ancak değişikliğin yürürlüğe girmesi halinde artık küçük işletmelerin de makul güvence veren denetim raporu sunması zorunlu olacaktır.
Maddenin devamında ibrazı zaruri olan mali tabloların dava tarihinden en fazla 45 günlük dönemi kapsayacak ticari kayıtlar olması gerektiği ve madde gereği sunulması gereken belgelerin yanında “Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır” denilerek mahkemenin veya komiserin de ek belge isteyebileceği hususu da kanunda yer almıştır.
Maddenin tasarlanmasında gerekçe olarak; Maddenin birinci fıkrasının (a) bendi konkordato projesinin (teklifinin) asgari olarak içermesi gereken hususlara ilişkin olduğu ifade edilmiş ve devamında bunun bir ön proje olduğu, geçici mühlet ve kesin mühlet zarfında değiştirilerek netleştirilebilecek ve böylece alacaklılar toplantısına başlangıçtaki ön projeden farklı bir konkordato projesi sunulabileceği hususları yer almış olup, talep aşamasında sunulacak ön projenin süreç içinde revize edilebileceği konusuna dikkat çekilmiştir.
Yine madde gerekçesinde; nakit akım tablosunun da sunulması zorunlu belgeler arasında olması gerektiği bununla beraber alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste istenerek alacağı rehinle teminat altında olan alacaklıların da ibraz edilmesi zaruri bu tabloda yer alması istenmiştir.
Mevcut yürürlükte bulunan yasa metninde Sermaye Piyasası Kurulu veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu gösteren finansal analiz raporlarının da konkordato talebiyle birlikte mahkemeye ibrazı istenmiştir. Maddenin gerekçesine bu hususa yönelik amacın “başarı ihtimali bulunmayan konkordato taleplerinin engellenmesi” olduğu yer almaktadır. Ancak yukarıda da izah edildiği üzere değişiklik teklifinin yasalaşması halinde başarı ihtimali bulunmayan konkordato taleplerinin daha etkin bir şekilde engellenebileceği açıktır.
2. Geçici Mühlet Süresi
Kanunda geçici mühlet üç ay olarak belirlenmiştir. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez.
Geçi mühlet süreci içinde iyileşmenin sağlanması halinde, kesin mühlet süreci içinde de olduğu gibi, yasanın 291. Maddesine göre; ‘’Konkordato talebi ile amaçlanan iyileşmenin, kesin mühletin sona ermesinden önce gerçekleştiğinin komiserin yazılı raporuyla mahkemeye bildirilmesi üzerine mahkemece resen, kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine karar verilir. Bu karar, 288 inci madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir” ifadelerine yer verilmiştir. Ancak “iyileşme” kavramı somut olarak tanımlanmamış olup, iflasın ertelenmesi davalarında esas olan borca batıklık şartının da yeni yasada aranmaması sebebi ile dava sürecinin başında istenen evraklar arasında yer alan rayiç değer bilançosunda tespit edilen borca batık olma halinin geçici mühlet içinde sona ermesinin bir iyileşme olarak kabul edilip edilmeyeceği netlik kazanmamıştır.
İlgili madde düzenlemesinin gerekçesinde; “Gerçekten de bazı hallerde geçici veya kesin konkordato mühleti, borçlunun iyileşmesi için tek başına yeterli olabilir. Bu durumda konkordato mühleti kaldırılır, konkordato prosedürüne devam edilmez, ama borçlunun iflasına karar verilmesi için de bir sebep ortaya çıkmaz. İyileşme kavramı, borçlunun alacaklılara tam ve zamanında ödeme yapabilecek şekilde ödeme gücünü kazanması şeklinde anlaşılabilir ise de bu madde çerçevesinde özellikle açıklanmamakta, konu kazai içtihatlara bırakılmaktadır” denilmekle birlikte geçici ve kesin mühlet kararlarının temyize kapalı olması nedeniyle bu durumun “kazai içtihatların” çok geç oluşmasına ve uygulamada sorunlar yaşanmasına sebep olacağı kuşkusuzdur.
Yine 287.maddenin 5. Paragrafına göre; “291 inci ve 292 nci maddeler geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır” düzenlemesinden yola çıkıldığında, 292. Madde çerçevesinde; İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar vereceği hüküm altına alınmıştır;
a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.
b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.
c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa.
d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.
İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir.
Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder.
Şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin gerekçesinde; “Maddenin kaleme alınmasında İsviçre İcra ve İflas Kanununun296/b maddesinden yararlanılmıştır. Ancak, burada İsviçre sistemi (m. 294, fıkra 3 ve m. 296/a) aşırı sert bulunarak bu sistemden farklı olarak iflas kararının verilebilmesi iflasa tabi şahıslar ile sınırlandırılmakta ayrıca maddede sayılan iflas sebeplerinden birinin gerçekleşmesi aranmaktadır. İflasa tabi olmayan borçlu bakımından ise mahkeme sadece kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine re’sen karar verebilecektir” denilmiş olup; “Maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki “başarıya ulaşma” ibaresi ile kastedilen haller iyileşmenin veya konkordatonun tasdikinin hiç mümkün olmadığı hallerdir. Aynı fıkranın (d) bendi uyarınca mahkeme, borca batık olduğu halde konkordato talebinden feragat eden sermaye şirketi veya kooperatifin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verecektir” Şeklinde madde düzenlemesinin gerekçesi oluşturulmuştur.
Burada 13.11.2018 Tarihli Değişiklik Teklifinin 16. Maddesiyle getirilmek istenen yeni düzenlemeyede değinmek gerekmektedir. Değişiklik Teklifinin 16. Maddesi ile mevcut İİK 292. Maddesinin c) bendine ilave olarak “ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa” ibaresi eklenecektir. Yasa koyucu bu şekilde ister geçici mühlet içinde olsun ister kesin mühlet içinde olsun borçlunun alacaklıları zarara uğratma kastı ile hareket ettiği tespit edilebiliyorsa konkordato talebinin reddi ile borçlu iflasa tabi borçlulardan ise iflasına karar verilmesi için yeni bir seçenek daha ilave etmektedir. Geçici mühletin kesin mühlete ilişkin sonuçları doğuracağına dair yasal atıf nedeniyle bu durumun geçici mühlet içinde dahi ortaya çıkması halinde konkordato talebinin reddi ve iflas kararı verilebilmesinin önü açılarak alacaklılara ilave bir güvence sağlanması amaçlanmıştır.
3. Geçici Mühlet Tedbirleri
a) Geçici Mühletin Borçlu Açısından Sonuçları
Yasanın 287. Maddesi; “Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286 ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır” şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin gerekçesinde; “Amerika Birleşik Devletlerindeki “otomatik durdurma” kurumundan esinlenilerek yapılan İsviçre İcra ve İflas Kanunu değişikliklerini (Kanuna eklenen m. 293a – m. 293d maddelerini) örnek alan bu düzenleme; ödeme güçlüğü içindeki borçluya süratle geçici hukuki koruma sağlamaya yöneliktir” ifadesi yer almakta olup gerekçenin devamında; “Geçici konkordato mühleti ile birlikte mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirlere karar vereceği ve konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri atayacağı hükme bağlanmaktadır” denilmiştir.
13.11.2018 Tarihli Değişiklik Teklifinin 14. Maddesi ile geçici konkordato komiserinin seçimi ve görevlendirilmesine ilişkin olarak da önemli bir değişiklik öngörülmüştür. Değişiklik Teklifinin 14. Maddesi ile İİK 287. Maddesinin ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Üç komiser görevlendirilmesi durumunda komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş ve sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçiler arasından seçilir.” Cümlesinin eklenmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme ile özellikle üç komiser görevlendirilmesi halinde komiserlerden birinin Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş ve sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçiler arasından seçilmesi zorunluluk haline getirilmektedir. İİK 290. Maddenin 6. Fıkrası ile Konkordato Komiserlerinin sahip olacağı niteliklerin Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği ifade edilmiştir. Söz konusu yönetmelik, Adalet Bakanlığı tarafından 02.06.2018 Tarihli 30439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Yönetmeliğin 4. Maddesinin 2. Fıkrasında ise “Konkordato komiseri olarak üç kişinin görevlendirilmesi halinde, seçilecek komiserlerden birinin hukukçu ve birinin de yeminli mali müşavir olması tercih edilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Mevcut yürürlükte olan düzenlemeye göre mahkemece 3 kişilik komiser heyeti görevlendirilmesi halinde yönetmelik gereği komiserlerden birinin hukukçu, birinin ise yeminli mali müşavir olması zorunlu olup diğer komiser ise mahkemece Bölge Bilirkişi Kurulundan kayıtlı komiser listesinden bu da yoksa Bölge Kuruluna bildirilmek şartı ile yönetmelikte aranan niteliklere sahip olmak şartı ile herhangi birini seçebilmektedir.
Değişiklik teklifinin yürürlüğe girmesi halinde ise 3 komiser görevlendirilmesi halinde komiserlerden birinin Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş ve sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçi olması, birinin hukukçu olması ve birinin de yeminli mali müşavir olması gerekecektir. Madde gerekçesinde mahkemenin bulunduğu il sınırları içinde sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçi olmaması halinde ise bu zorunluluğun bulunmayacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda öncelikle mahkemece bir komiserin görevlendirilmesi halinde mahkemece önceki usule göre görevlendirme yapılmaya devam edilecek, ancak 3 komiserin görevlendirilmek istenmesi halinde ise yukarıda belirtilen şekilde görevlendirme yapılması zorunlu olacaktır.
Değişiklik Teklifinin 15. Maddesi ile İİK 290. Maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında değişiklik yapılarak komiserlerin seçilmesi usulü ile komiserlerin eğitimi, Sorumlu Denetçi listelerine ilişkin düzenlemeler getirilmektedir. Teklifin yasalaşması halinde komiser listesine girebilmek için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan eğitim alınması zorunlu hale getirilmektedir. Değişiklik Teklifinin 15. Maddesi ile “Komiserler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından oluşturulan komiser listesinden seçilir. Listeye kayıt için Adalet Bakanlığı tarafından izin verilen kurumlardan alınacak eğitimin tamamlanmış olması zorunludur. Ayrıca, Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu, komiser olarak görevlendirilebilecek, yetkilendirilmiş ve sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçileri liste halinde bilirkişilik bölge kurullarına bildirir. Listede görevlendirilecek komiser bulunmaması halinde liste dışından görevlendirme yapılır ve bu durum bölge kuruluna bildirilir. Bir kişi eş zamanlı olarak beşten fazla dosyada geçici komiser ve komiser olarak görev yapamaz. Komiserin sorumlulukları hakkında 227 nci maddenin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümleri uygulanır.
Konkordato komiserinin nitelikleri, eğitimi, eğitim verecek kurumlar ve eğitimden muaf tutulacaklar ile komiserliğe ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” Şeklinde değişikliğe gidilmektedir. Değişiklik Teklifinin 15. Maddesi ile amaçlanan uygulamda rastgele seçilen komiserlerin yeterliliğine ilişkin tartışmaları sonlandırmak, komiserlerin yetkilendirilmiş kurumlardan eğitim almasını sağlamak ve bu şekilde uygulama birliği sağlamaktır.
Yine anılan değişiklik teklifi ile üç komiserin görevlendirilmesi halinde zorunlu hale getirilen Sorumlu denetçi olarak onaylanmış bağımsız denetçi listelerinin Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standardı Kurumu tarafından Bilirkişilik Bölge Kurullarına bildirileceği düzenlenmektedir. Ancak görevlendirmeyi yapan mahkemenin bağlı bulunduğu Bölge Kurulu Listesinde komiser bulunmaması halinde mahkemece liste dışından görevlendirme yapılabileceği, yapılan görevlendirmenin de denetim sağlanabilmesi için Bölge Kuruluna bildirileceği düzenlenmektedir.
Değişiklik Teklifinin 17. Maddesi ile İcra ve İflas Kanununa Geçici 15. Madde eklenmekte ve yukarıda belirtilen değişikliklerin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan hükümlerin uygulanmaya devam olunacağı düzenlenmektedir. Bir başka ifade ile Değişiklik Teklifi ile getirilen düzenlemelerin değişikliğin yürülüğe girmesinden sonra yapılacak konkordato taleplerine uygulanacağı ifade edilmektedir.
Yine 290. Maddeye göre komiser listesi oluşturuluncaya kadar listeden komiser atanması usulü dikkate alınmaksızın görevlendirmelere devam edilebileceği, yapılan görevlendirmelerin bir kişinin eş zamanlı olarak beşten fazla dosyada komiser olarak görev almaması yasağının takibi amacıyla mahkemenin bağlı olduğu Bölge Bilirkişi Kuruluna bildirilmesi gerektiği düzenlenmektedir.
Kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarını düzenleyen ve geçici mühlet içinde uygulanacak olan 297.maddeye göre;
- Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir.
• Borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu işlemler hakkında karar vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü almak zorundadır.
• Borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya 292 nci madde çerçevesinde karar verir.
• Birinci ve üçüncü fıkra kapsamında alınan kararlar 288 inci madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir.
Şeklinde düzenlenmiş olup iflasın ertelenmesi davalarında alınan ve “borçlunun tasarruf yetkilerini kısıtlayan” benzer tedbirlere ve yine aynı davalarda görev verilen “kayyım” atamasına yönelik benzeri uygulamanın yeni yasada konkordato komiseri olarak yer aldığı görülmektedir.
Maddenin gerekçesinde; “Maddenin birinci fıkrasında 297 nci maddeye yapılan atıf sınırlı şekilde anlaşılmamalıdır;…’’ denilmekte olup, devamında “mahkeme uygun gördüğü takdirde borçlu aleyhine başlatılmış veya talepten sonra başlatılacak icra ve iflas takiplerinin durdurulmasına veya yasaklanmasına da karar verebilir. Yalnız, buradaki yasaklama icra ve iflas takibinin başlatılamaması olarak değil başlatılıp yürütülememesi, örneğin ödeme emri gönderilememesi olarak anlaşılmalıdır” Görüşü doğrultusunda yasa maddesinin oluşturulduğu belirtilmiştir.
b) Geçici Mühletin Alacaklılar Açısından Sonuçları:
Kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçlarını düzenleyen 294. Madde geçici mühlet içinde geçerli olup, söz konusu madde doğrultusunda;
1- Mühlet içinde borçlu aleyhine 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
2- 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.
3- Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur.
4- Takas bu Kanunun 200 ve 201 inci maddelerine tâbidir. Bu maddelerin uygulanmasında geçici mühletin ilânı tarihi esas alınır.
5- Hacizli mallar hakkında niteliğine uygun düştüğü ölçüde 186 ncı madde hükmü uygulanır.
6- Konkordato mühletinin verilmesinden önce, müstakbel bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, bu devir hükümsüzdür.
7- Konusu para olmayan alacaklar, alacaklı tarafından, ona eşit kıymette para alacağına çevrilerek komisere bildirilir. Şu kadar ki borçlu, komiserin onayıyla taahhüdün aynen ifasını üstlenmekte serbesttir.
İfadelerine yer verilmiştir. 294.maddenin 1. fıkrasına göre iflasın ertelenmesi sürecinde hükmedilen ihtiyati tedbir uygulamasına benzer “takiplerin durmasına” yönelik uygulama yeni kanunda da yer almış olup, ayrıca iflas erteleme davalarında genelde uygulama birliği sağlanamayan “ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir” işlemlerinin de durdurulması yeni yasada yer almıştır.
Maddenin 2. fıkrası ile iflasın ertelenmesi davalarında takip imtiyazı tanınan işçi alacaklıları, yine yeni yasa ile borçluya karşı cebri icra yapabilecektir.
Maddenin 5. Fıkrası ile Maddenin beşinci fıkrasıyla gerekçesi doğrultusunda, konkordato mühletinden önce tatbik edilmiş hacizlerde haczedilmiş mallar için elverdiği ölçüde Kanunun 186 ncı maddesi hükmü uygulanacağı düzenlenmiştir. Gerekçede; “186 ncı maddede iflasın açılmasının mevcut hacizlere olan etkisi düzenlenmiştir. Bu atıftan çıkan sonuç, konkordato mühletinin, daha önce konulmuş hacizleri kaldırıcı bir etkisinin bulunmadığıdır. Mühlet kararı devam ettiği sürece alacaklının haciz hakkı baki kalacaktır Hacizlerin düşmesine sebep olan şey, konkordatonun tasdiki veya mühletin kaldırılması kararıdır” bölümü yer almıştır.
Maddenin 6. fıkrası çerçevesinde mehil talebi öncesi yapılmış ancak mehil süreci içinde doğan alacakların temlikinin geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Maddenin bu fıkrasının düzenlenme gerekçesinde; “Maddenin altıncı fıkrasıyla, İsviçre İcra ve İflas Kanununun konkordato mühleti verilmesinden evvel yapılan ve ileride doğacak alacağın devrine ilişkin olan sözleşmelerin devredilen alacağın konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğması halinde hükümsüz olacağı hakkındaki mehaz Kanunun 297 nci maddesinin dördüncü fıkrasıyla uyumlu bir düzenleme yapılmaktadır. Bu hükmün amacı borçlunun konkordato alacaklılarının müracaat edebileceği malvarlığını korumaktır” denilmiştir.
294. maddenin tüm fıkralarının düzenlenme gerekçesinde; “Maddeyle, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları düzenlenmektedir. Bu sonuçlar, geçici mühlet bakımından da geçerlidir” denilmiş olup devamında “Maddeyle, kesin mühlet içinde alacaklıların haklarında bazı sınırlamalar yapılmaktadır. Alacaklıların haklarında yapılan bu sınırlamaların temel nedeni, konkordato mühleti içinde borçlunun rahat hareket edebilmesi ve alacaklıların baskısı altında olmadan konkordato projesinin hayata geçirilebilmesi için faaliyetlerine devam edebilmesinin sağlanmasıdır” ifadelerine yer verilmiştir.
Sonuç:
Konkordato müessesesi Türkiye’de iflasın ertelenmesi kurumunun kullanılmaya başladığı son 12 yıldan bu yana yok denecek kadar uygulama alanı bulmamıştır. Ülkemizde 7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 28.02.2018 tarihinde kabul edilerek ve 15.03.2018 tarih ve 30361 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte mali yapısı bozulmuş şirketlere bir ara çözüm olarak tekrar konkordato başvurusu yapılma imkanı tanınmıştır. Yapılan düzenleme ile elinle olmayan nedenlerle borçlarının tümünü ödeyemeyen iyiniyetli borçlular için bir borç ödeme anlaşması yapılarak borçlunun borçlarını vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını bir ödeme takvimi çerçevesinde ödeme imkanı getirilmiştir. Yasanın yeni olması ve bazı hususların henüz netlik kazanmaması uygulamada bir takım karışıklıkların yaşanmasına sebebiyet vermiştir. Bu hususlardan bir tanesi geçici mühlet konusudur. Çalışmanın ilgili bölümlerinde konkordato yasası öncelikle geçici mühlet açısından incelenmiş olup alacaklılar ve borçlu açısından bu konudaki karışıklığın giderilmesine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Konkordato düzenlemesi ile geçici konkordato mühleti adı altında beş ayı geçmemek üzere yeni bir kurum ihdas edilmiş ve bu çerçevede iyiniyetli borçlulara yasa ile bir koruma getirilmiştir. Bu mühletin uzatmayla birlikte beş ayı geçmemek üzere “geçici olarak” tanınabileceği hükme bağlanmaktadır. 13.11.2018 Tarihinde TBMM’ye sevk edilen ve Konkordatoya ilişkin İcra ve İflas Kanununun bazı maddelerinde önemli değişiklikler içermektedir. 7101 Sayılı Yasanın uygulanması ile birlikte uygulamada ortaya çıkan bir takım sorunların giderilmesi amacıyla Değişiklik Teklifi hazırlanmış olup mevcut yürürlükteki düzenlemeye göre borçlu yönünden daha sıkı şartlar getirmekte, alacaklılar içinse yeni güvenceler sağlamayı amaçlamaktadır.
Kaynakça
İcra ve İflas Kanunu
Türk Ticaret Kanunu
13.11.2018 Tarihli Yasa Tasarısı
* Yasa değişikliği teklifi TBMM Genel Kurulunda kabul edilerek yasalaşmıştır. Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girecektir.
** 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun 19.12.2018 Tarihli 30630 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.